사후적 경합범, 확정 전과와의 형평을 다툰 파기환송

안녕하세요. 대한변호사협회에 등록된 민사전문, 형사전문 법무법인 저스트 신민호 변호사입니다. 여러 형사 사건이 시기를 달리해 재판되면서, '형이 너무 무겁다'는 생각에 막막하셨던 분이 계실지 모릅니다. 결론부터 말씀드리겠습니다. 단순히 형이 무겁다는 주장만으로는 대법원의 문을 넘기 어렵지만, 사후적 경합범에서 법이 반드시 거치도록 한 '형평 고려'를 빠뜨렸다면 그것은 법리 오해로 다툴 수 있습니다. 오늘은 막혀 있던 그 문을 다른 열쇠로 연 실제 사건을 짚어 드리겠습니다. 형사 재판에서 '형이 무겁다'는 주장만으로는 대법원의 문을 넘기 어렵습니다. 형사소송법은 일정 형량 미만의 사건에서 단순한 양형 부당을 상고 이유로 삼을 수 없도록 제한하고 있기 때문입니다. 제가 국선변호인으로 맡았던 한 피고인도, 1심과 2심을 거치며 '이미 다 끝난 것 아니냐'는 체념에 가까운 표정이었습니다. 여러 사건이 따로 재판받으며 형이 자꾸 더해지는데, 그 구조 자체를 다툴 수 있다는 생각은 미처 못 하셨던 것입니다. 그러나 저는 결정문과 전과 기록을 나란히 놓고 보면서, 이 사건에는 양형 재량이 아니라 '법리'의 문제가 숨어 있다고 보았습니다. 그리고 그 피고인 부분은 대법원에서 파기·환송됐습니다. ## 무엇이 문제였나 — '먼저 확정된 형'과의 관계 이 사건의 피고인에게는 앞서 다른 사건에서 이미 확정된 전과(특수절도, 징역 8월)가 있었습니다. 그리고 이번에 문제된 죄는 그 판결이 확정되기 '전'에 저지른 것이었습니다. 형법은 이런 관계를 '사후적 경합범'(형법 제37조 후단)이라 부르고, 이때는 두 죄를 처음부터 한꺼번에 재판했더라면 받았을 형과의 '형평'을 고려해 형을 정하도록 정하고 있습니다(형법 제39조 제1항). 한 사람이 시기만 달리해 재판받았다는 우연한 사정 때문에 더 무거운 형을 받는 일을 막기 위한 장치입니다. 같은 죄들을 한 법정에서 한꺼번에 재판받았다면 형이 한 번에 정해졌을 텐데, 수사·기소의 순서가 갈리면서 따로 재판받았다는 이유만으로 형의 총합이 더 무거워진다면 부당하기 때문입니다. ## 원심의 문제 — 형평을 따지지 않았다 그런데 원심은 이 확정 전과의 존재를 살펴 형평을 고려하는 절차에 나아가지 않은 채, 그러한 고려 없이 형을 정한 1심을 그대로 유지했습니다. 단순히 '형이 무겁다'는 주장이었다면 상고심에서 다루기 어려웠을 것입니다. 그러나 이는 양형의 '재량' 문제가 아니라, 법이 반드시 거치도록 한 '형평 고려'를 빠뜨린 법리 오해이자 심리 미진의 문제였습니다. ## 대법원의 판단 대법원은 "원심판결에는 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"며 해당 피고인 부분을 파기하고 사건을 원심 법원으로 돌려보냈습니다. 여기서 꼭 짚어야 할 점이 있습니다. 파기환송은 '무죄'나 '감형'이 확정됐다는 뜻이 결코 아닙니다. 형을 정할 때 거쳐야 할 절차를 다시 밟으라는 것이며, 환송 후 형이 어떻게 정해질지는 그 심리 결과에 달려 있습니다. 이 판결이 알려 주는 것은, 양형에도 '법으로 정해진 고려 사항'이 있다는 점입니다. 여러 사건이 시기를 달리해 재판되는 경우, 이미 확정된 형과의 형평이 제대로 반영됐는지를 살피는 것은 단순한 정상참작을 넘어선 법리의 문제입니다. 형사 사건이 여러 건 얽혀 있다면, 이 부분이 빠지지 않았는지 꼼꼼히 점검할 필요가 있습니다. 형사 사건 여러 건이 시기를 달리해 얽혀 있어 형평 고려가 빠진 것은 아닌지 점검이 필요하시다면, 각 사건의 판결문과 확정 전과 자료를 lawsa19@naver.com으로 보내 주시거나 02-522-1232로 전화 주세요. 사후적 경합범 관계가 제대로 반영됐는지부터 함께 살펴 드리겠습니다. 상고 기간처럼 시한이 정해진 절차라면 그 날짜를 먼저 알려 주시는 것이 안전합니다. ## 핵심 정리 - 단순한 양형 부당은 일정 형량 미만 사건에서 상고 이유가 되기 어렵습니다. - 그러나 사후적 경합범의 '형평 고려'를 빠뜨리면 법리 오해가 됩니다. - 확정 판결 전에 저지른 죄는 그 형과의 형평을 따져 정해야 합니다. - 이는 양형 재량이 아니라 법이 반드시 거치도록 한 절차입니다. - 파기환송은 무죄·감형 확정이 아니라 절차를 다시 밟으라는 뜻입니다. - 여러 형사 사건이 얽혀 있다면 형평 고려 누락을 점검해야 합니다. 본 글은 실제 판결을 바탕으로 하되 당사자 보호를 위해 인적사항·지명을 일반화했으며, 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 합니다. 개별 사건의 결과는 구체적 사정에 따라 달라질 수 있습니다. #사후적경합범 #형법39조 #파기환송 #양형 #국선변호 #법무법인저스트 #신민호변호사